В связи с большим количеством вопросов в вопросе взаимоотношений работодателя и работников приводим текст статьи Сержиу Мораря из апрельского номера "Бухгалтерских и налоговых консультаций".
О НЕКОТОРЫХ ПРАВОВЫХ СИТУАЦИЯХ И ВОЗМОЖНЫХ ДЕЙСТВИЯХ РАБОТОДАТЕЛЯ
В СФЕРЕ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ В КОНТЕКСТЕ ЭПИДЕМИОЛОГИЧЕСКОЙ
СИТУАЦИИ В СТРАНЕ
Серджиу Морарь
В целях разъяснения ряда правовых ситуаций, касающихся трудовых отношений, а также обеспечения социально-экономический защиты и охраны здоровья и безопасности труда работников в контексте эпидемиологической ситуации в стране, Министерство здравоохранения, труда и социальной защиты, не так давно, выступило с рядом рекомендаций, касающихся регламентирования трудовых отношений и охраны здоровья и безопасности труда работников (см.
https://msmps.gov.md/ro/content/recoman ... asigurarii). Впоследствии, со схожими рекомендациями (с некоторыми исключениями, как в части регламентирования трудовых отношений, так и в части регламентирования охраны здоровья и безопасности труда работников) выступила и Национальная конфедерация профсоюзов Молдовы (см.
http://sindicate.md/cnsm-recomandari-pr ... sigurarea- drepturilor-si-intereselor-salariatilor-in-contextul-situatiei-epidemiologice-din-tara/).
В данной статье мы постараемся проанализировать рекомендации, касающиеся регламентирования трудовых отношений (их возможные преимущества и недостатки, процедуру практического применения и т.д.), а также ряд вопросов, которые непосредственно с ними связаны, но, по той или иной причине, не были освещены ни Министерством здравоохранения, труда и социальной защиты, ни Национальной конфедерацией профсоюзов Молдовы, и, как следствие, до сих пор порождают на практике дискуссии среди работодателей, юристов и кадровиков. Одновременно, будут предложены и меры, которые, по нашему мнению, было бы необходимо предпринять в будущем в целях усовершенствования и конкретизации ряда положений Трудового кодекса, которые упоминаются в вышеуказанных рекомендациях и будут проанализированы в данной статье.
На рекомендациях, касающихся охраны здоровья и безопасности труда работников, останавливаться не будем, поскольку, на наш взгляд, все обязанности работодателя и меры, которые должны быть приняты им в целях обеспечения охраны здоровья и безопасности труда работников, конкретно прописаны в Законе об охране здоровья и безопасности труда № 186/2008 и целом ряде подзаконных нормативных актов в области охраны здоровья и безопасности труда (минимальных требованиях по охране здоровья и безопасности труда работников).
Итак, что же было рекомендовано для регламентирования трудовых отношений в контексте эпидемиологической ситуации в стране:
1. Рассмотрение сторонами трудовых отношений возможности выполнения работы на дому (согласно положениям ст.290 Трудового кодекса – далее по тексту - ТК);
2. Установление, с письменного согласия работника, индивидуальных графиков работы в режиме гибкого рабочего времени (согласно положениям части (7) ст.100 ТК);
3. Установление, с согласия обеих сторон, неполного рабочего времени (согласно положениям ст.97 ТК), с оплатой труда пропорционально отработанному времени или в зависимости от объёма работ;
4. Регистрация на предприятии простоя (согласно положениям ст.801 ТК), с оплатой времени простоя согласно ч. (2) ст.801 ТК. В соответствии с положениями указанной правовой нормы, оплата времени простоя по причинам, не зависящим от работодателя или работника, за исключением периода технического простоя (ст.80), производится в размере не менее двух третей часовой основной заработной платы, установленной работнику, но не менее одной минимальной часовой ставки, установленной действующим законодательством, за каждый час простоя;
5. В случае временной невозможности продолжения предприятием или его структурным подразделением производственной деятельности по объективным экономическим причинам, работодатель может объявить технический простой (согласно положениям ст.80 ТК), с выплатой ежемесячного пособия в размере не менее 50% основной заработной платы;
6. Предоставление работникам (по их письменному заявлению) ежегодного оплачиваемого отпуска (согласно ст.112 ТК) и неиспользованных ежегодных оплачиваемых отпусков (согласно ч.(3) ст.119 ТК), с выплатой отпускного пособия согласно ст.117 ТК;
7. Предоставление работникам (по письменному заявлению работника и с согласия работодателя) отпуска без сохранения заработной платы (согласно положениям ст.120 ТК);
8. Также, было отмечено, что в случае введения, согласно закону, карантина, действие индивидуального трудового договора приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, согласно положениям пункта d) ст.76 ТК.
Остановимся поподробнее и проанализируем каждую из вышеперечисленных рекомендаций.
1. Рассмотрение сторонами трудовых отношений
возможности выполнения работы на дому
В соответствии с положениями ч.(1) ст.290 ТК, надомниками являются лица, заключившие индивидуальный трудовой договор о выполнении работы на дому с использованием материалов, инструментов и механизмов, предоставленных работодателем либо приобретенных за свой счет.
Таким образом, для того, чтобы работник выполнял работу на дому необходимо внести соответствующие изменения в индивидуальный трудовой договор, в порядке, предусмотренном ст.68 ТК, а именно, путем подписания сторонами дополнительного соглашения, которое прилагается к договору и является его составной частью. «Перевод» работника в «режим» работы на дому только лишь путем издания работодателем соответствующего приказа (распоряжения, решения, постановления), который доводится до сведения работника под расписку, на наш взгляд, противоречит трудовому законодательству (за исключением случаев, когда работник был принят на работу до вступления в силу действующего Трудового кодекса – только на основании приказа работодателя). Более того, считаем, что приказ о «переводе» работника в «режим» работы на дому не нужен и в случае подписания дополнительного соглашения к индивидуальному трудовому договору, поскольку перевода как такового, в понимании трудового законодательства (см. статью 74 ТК), в данном случае нет.
В указанном дополнительном соглашении к индивидуальному трудовому договору необходимо конкретно прописать/регламентировать: какие именно материалы, инструменты и механизмы будут предоставлены работодателем или же работник должен будет приобрети их за свой счет; порядок и сроки обеспечения работника сырьем, материалами и полуфабрикатами; порядок расчетов за изготовленную продукцию; порядок возмещения стоимости материалов, принадлежащих работнику; размер и порядок выплаты компенсации за использование работником инструментов и механизмов, находящихся в его личной собственности; порядок вывоза готовой продукции; любые другие вопросы, представляющие обоюдный интерес для сторон.
В то же время, применительно к работе на дому, считаем необходимым акцентировать внимание на следующих моментах:
- для того, чтобы «перевести» работника в «режим» работы на дому необходимо, чтобы специфика деятельности предприятия или производственный процесс/технология производства, либо специфика работы конкретного работника, допускали возможность выполнения работы на дому. К сожалению, на подавляющем большинстве предприятий, производств, а также для основной массы специалистов/должностей работа на дому невозможна. На практике, труд надомников, как правило, используется для производства некоторых товаров народного потребления, оказание отдельных видов услуг гражданам и предприятиям, изготовления изделий народных художественных промыслов, сувенирных изделий или оригинальной упаковки для них. Труд надомников может быть использован и для изготовления (выполнения) других видов изделий (работ), если по характеру и технологии производства — это возможно в надомных условиях и экономически целесообразно;
- следует иметь в виду, что на надомников распространяется действие трудового законодательства с особенностями, установленными ТК (см. часть (4) ст.290 ТК). Это подразумевает, в том числе, соблюдение положений Трудового кодекса, касающихся рабочего времени и времени отдыха. На наш взгляд, при работе на дому, довольно проблематично обеспечить соблюдение работником положений ТК, касающихся рабочего времени (лица, выполняющие работу на дому, самостоятельно распоряжаются своим рабочим временем) и времени отдыха, а также выполнение работодателем обязанности вести в установленном порядке учет рабочего времени, фактически отработанного каждым работником (данная обязанность предусмотрена статьей 106 ТК);
- следует также помнить, что работы, поручаемые надомникам, не могут быть противопоказаны им по состоянию здоровья (согласно медицинскому заключению) и должны выполняться в условиях, соответствующих требованиям охраны здоровья и безопасности труда (см. ст.291 ТК). В данной части, считаем необходимым отметить, что на практике будет очень проблематично создать работнику на дому условия для работы, соответствующие предусмотренным действующим законодательством требованиям охраны здоровья и безопасности труда и, более того, обеспечить соблюдение работником требований охраны здоровья и безопасности труда. Все это создает конкретные риски для работодателей – в случае какого-либо несчастного случая будет очень сложно доказать, что он имел место не по вине работодателя.
В последнее время довольно часто на практике можно слышать понятие «дистанционная работа» («удаленная работа»). Часто, специалисты, говоря «о дистанционной работе», подразумевают «работу на дому», а говоря о «работе на дому», думают, что это та же «дистанционная работа».
В данном контексте, считаем необходимым отметить, что действующее трудовое законодательство не оперирует понятием «дистанционная работа», а регламентирует только труд надомников и, следовательно, для использования на практике соответствующего понятия в настоящее время нет законных оснований.
Что же все-таки представляет собой «дистанционная работа»? Поскольку, как мы уже отмечали выше, действующее трудовое законодательство не оперирует понятием «дистанционная работа», обратимся, к примеру, к Трудовому кодексу Российской Федерации. Так, согласно ст.312.1. ТК РФ, дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет».
Несмотря на то, что, на первый взгляд, просматривается некоторая схожесть дистанционной работы с надомным трудом, между ними есть и существенные различия (см. статьи 312.1–312.5 ТК РФ), среди которых можно отметить следующие:
- главное отличие дистанционной работы от надомной – это возможность осуществления взаимодействия между работодателем и работником через информационно-телекоммуникационные сети общего пользования, в том числе через «Интернет». Работник и работодатель могут вообще не встречаться, а весь документооборот может осуществляться по почте или электронным способом. Для этого как лицу, поступающему на дистанционную работу (будущему дистанционному работнику), так и работодателю необходимо иметь усиленную квалифицированную электронную подпись;
- более того, при дистанционной работе, как правило, не нужно личное присутствие работника, как при заключении индивидуального трудового договора (трудовой договор может быть заключен в электронной форме, путем обмена электронными документами, а впоследствии работодатель обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленный надлежащим образом экземпляр данного договора на бумажном носителе; при заключении трудового договора о дистанционной работе путем обмена электронными документами документы, необходимые для заключения трудового договора, могут быть предъявлены работодателю лицом, поступающим на дистанционную работу, в форме электронного документа, а по требованию работодателя данное лицо обязано направить ему по почте заказным письмом с уведомлением нотариально заверенные копии указанных документов на бумажном носителе), так и при его прекращении (ознакомление дистанционного работника с приказом работодателя о прекращении трудового договора о дистанционной работе может быть осуществлено в форме электронного документа, а работодатель в день прекращения данного трудового договора обязан направить дистанционному работнику по почте заказным письмом с уведомлением оформленную надлежащим образом копию указанного приказа на бумажном носителе). В случае же надомной работы применяются общие правила, касающиеся заключения и прекращения индивидуального трудового договора, предусмотренные ТК (все документы, необходимые для заключения трудового договора, надомник должен представить работодателю лично, трудовой договор заключается лишь в письменной форме, надомник лично, под подпись, должен быть ознакомлен со всеми локальными актами, касающимися выполнения работы и т.д.);
- надомники трудятся у себя дома, а дистанционные работники могут выполнять трудовую функцию, где угодно: дома, на даче, в автобусе и пр.;
- чаще всего индивидуальный трудовой договор о дистанционной работе заключается для выполнения интеллектуального (творческого) труда, так как его результат можно отправить работодателю с помощью «Интернета» или по почте. В то время как результат надомного труда через «Интернет», в большинстве случаев, отправить не представляется возможным: работник либо сам его отвозит работодателю, либо работодатель забирает его.
Также, считаем необходимым высказаться и о том, что, по нашему мнению, было бы необходимо предпринять в будущем в части регулирования надомного труда и дистанционной работы:
- во-первых, усовершенствовать и конкретизировать положения ТК о труде надомников. Сделать это можно, как путем непосредственного дополнения Трудового кодекса, так и путем утверждения Правительством Положения об условиях труда надомников (к примеру, во времена СССР существовало Постановление Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29 сентября 1981 г. № 275/17-99 «Об утверждении Положения об условиях труда надомников» (можно найти в сети «Интернет»), которое можно изучить и использовать при разработке соответствующего национального нормативного акта);
- во-вторых, дополнить ТК положениями о дистанционной работе и четко прописать, что она собой представляет, в чем заключаются ее особенности и каков порядок ее применения (к примеру, Трудовой кодекс Российской Федерации содержит отдельную главу, посвященную особенностям регулирования труда дистанционных работников), что позволит избежать в будущем путаницы в терминологии и обеспечит правильное и единообразное применение положений Трудового кодекса.
Нам известно о проекте Закона о внесении изменений в Трудовой кодекс Республики Молдова, который предусматривает дополнение Кодекса новой главой, посвященной дистанционной работе, и недавно был предложен Министерством здравоохранения, труда и социальной защиты заинтересованным государственным учреждениям и социальным партнерам, для согласования. К сожалению, на наш взгляд, данный проект является довольно поверхностным, представляет собой простое копирование концепции надомного труда, регламентированной ТК (см. статьи 290-292), не отражает реальной специфики и особенностей дистанционной работы, содержит ряд других концептуальных пробелов и, как следствие, нуждается в серьезной доработке, с пленарным участием социальных партнеров, научного сообщества, других заинтересованных учреждений и лиц.
2. Установление индивидуальных графиков
работы в режиме гибкого рабочего времени
В соответствии с положениями ч.(7) ст.100 ТК, работодатель может установить индивидуальные графики работы в режиме гибкого рабочего времени с письменного согласия работника, если такая возможность предусмотрена правилами внутреннего распорядка предприятия или коллективным либо индивидуальным трудовым договором.
Таким образом, индивидуальные графики работы в режиме гибкого рабочего времени могут быть установлены работодателем только при условии, что:
- во-первых, возможность установления таких графиков предусмотрена правилами внутреннего распорядка предприятия или коллективным либо индивидуальным трудовым договором;
- во-вторых, работодатель располагает письменным согласием работника на установление индивидуального графика работы в режиме гибкого рабочего времени.
Если не соблюдается хотя бы одно из вышеуказанных условий, установление индивидуального графика работы в режиме гибкого рабочего времени становится невозможным.
Для установления работнику индивидуального графика работы в режиме гибкого рабочего времени необходимо внести соответствующие изменения в индивидуальный трудовой договор (необходимо конкретно расписать в чем заключается соответствующий график работы – продолжительность ежедневной работы (смены), время начала и окончания работы, перерывы, чередование рабочих и нерабочих дней и т.д.), в порядке, предусмотренном ст.68 ТК, а именно, путем подписания сторонами дополнительного соглашения, которое прилагается к договору и является его составной частью. Установление работнику индивидуального графика работы в режиме гибкого рабочего времени путем издания работодателем соответствующего приказа (распоряжения, решения, постановления), который доводится до сведения работника под расписку, на наш взгляд, противоречит трудовому законодательству (за исключением случаев, когда работник был принят на работу до вступления в силу действующего Трудового кодекса – только на основании приказа работодателя), поскольку исходя из положений статьи 68 ТК, любое изменение или дополнение, касающееся режима труда и отдыха, признается изменением индивидуального трудового договора и, соответственно, может быть осуществлено исключительно путем подписания сторонами дополнительного соглашения, прилагаемого к договору и являющегося его составной частью.
Говоря о выгодности и преимуществах индивидуального графика работы в режиме гибкого рабочего времени, отмечаем, что он позволяет установить работнику такой режим работы, который отвечает, как интересам самого работника, так и интересам работодателя.
Одной из форм гибкого рабочего времени, получившей распространение, является, так называемый, скользящий или гибкий график работ. Скользящий (гибкий) график предполагает, что на предприятии устанавливается фиксированное время – период, когда работники должны обязательно находиться на рабочем месте, и переменное (гибкое) время в начале и в конце рабочей смены, в пределах которого работники вправе начинать и заканчивать работу по своему усмотрению. В Республике Молдова скользящий (гибкий) график работ регламентирован ч.(9) ст.100 ТК, согласно которой, рабочий день может быть также разделен на две части – фиксированную, в течение которой работник находится на своем рабочем месте, и гибкую (подвижную), в течение которой работник выбирает время прихода и ухода с соблюдением нормальной продолжительности ежедневной работы.
Принимая во внимание тот факт, что ТК РМ довольно поверхностно регламентирует порядок применения гибкого рабочего времени, а официальный Комментарий Трудового кодекса до сих пор не был утвержден, считаем целесообразным рекомендовать изучить, для более полного понимания соответствующего вопроса, Рекомендации по применению гибкого рабочего времени на предприятиях, в учреждениях и организациях отраслей народного хозяйства, утвержденные в свое время Постановлением Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и Секретариата ВЦСПС от 30 мая 1985 г. № 162/12-55, которые можно найти в сети «Интернет».
Также, считаем, что в будущем было бы целесообразно усовершенствовать и конкретизировать положения ТК в части регулирования гибкого рабочего времени, что позволило бы избежать разного толкования и понимания положений ТК, и обеспечило бы их правильное и единообразное применение. Сделать это можно, по нашему мнению, как путем непосредственного дополнения ТК, так и путем утверждения Правительством Положения о применении гибкого рабочего времени, при разработке которого можно использовать вышеупомянутые Рекомендации Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС.
3. Установление неполного рабочего времени
Согласно положениям ст.97 ТК, работодатель может принимать на работу работников на условиях неполного рабочего дня или неполной рабочей недели (с частичной занятостью) с указанием конкретной продолжительности неполного рабочего времени в индивидуальном трудовом договоре в соответствии с положениями пункта l) ч.(1) ст.49.
С согласия обеих сторон неполное рабочее время может устанавливаться и после заключения индивидуального трудового договора. По просьбе беременной женщины, работника, имеющего детей в возрасте до десяти лет или детей с ограниченными возможностями (в том числе находящихся под его опекой), или работника, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, работодатель обязан установить для них неполный рабочий день или неполную рабочую неделю.
Оплата труда на условиях частичной занятости производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от объема выполненных работ.
Как вытекает из содержания вышеуказанной статьи, ТК не дает четкого определения понятию «неполное рабочее время».
В то же время, отмечаем, что согласно теории трудового права, неполное рабочее время – это такой вид рабочего времени, продолжительность которого в сравнении с установленной законом нормальной и сокращенной продолжительностью уменьшена соглашением работника и администрации.
В чем же заключаются особенности неполного рабочего времени и что следует помнить при его установлении?
Ниже приводим основные характеристики и особенности неполного рабочего времени:
- во-первых, неполное рабочее время может выражаться либо в неполном рабочем дне, либо в неполной рабочей неделе, либо и в одном, и в другом одновременно;
- во-вторых, неполное рабочее время может быть установлено как при приеме на работу, так и впоследствии. В случае, когда неполное рабочее время устанавливается при приеме на работу, условие о об этом закрепляется в индивидуальном трудовом договоре.
Если неполное рабочее время устанавливается впоследствии, это оформляется путем внесения соответствующих изменений в индивидуальный трудовой договор (согласно положениям ст.68 ТК) – оформляется дополнительное соглашение к индивидуальному трудовому договору, в котором детально расписывается оговоренный режим труда;
- в-третьих, неполное рабочее время может быть установлено только по соглашению между работником и работодателем. Работодатель не вправе устанавливать неполное рабочее время в одностороннем порядке – без согласия работника. В то же время, отмечаем, что по просьбе беременной женщины, работника, имеющего детей в возрасте до десяти лет или детей с ограниченными возможностями (в том числе находящихся под его опекой), или работника, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, работодатель обязан установить для них неполный рабочий день или неполную рабочую неделю;
- в-четвертых, законодательство не ограничивает круг лиц, для которых допускается работа на условиях неполного рабочего времени;
- в-пятых, оплата труда при неполном рабочем времени производится пропорционально отработанному времени или в зависимости от объема выполненных работ;
- в-шестых, конкретная продолжительность рабочего времени при неполном рабочем времени устанавливается по соглашению сторон и закрепляется в индивидуальном трудовом договоре;
- в-седьмых, работа на условиях неполного рабочего времени не влечет для работника ограничения его прав, касающихся исчисления трудового стажа, страхового стажа (за исключением случаев, предусмотренных законодательством), продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска, других трудовых прав (см. часть (2) ст.971 ТК).
(окончание см.дальше)